Socio de Bird & Bird viernes, 20 de marzo de 2015 h
Desde el pasado verano, el Ministerio de Sanidad ha suscrito una decena de acuerdos de techo de gasto con compañías farmacéuticas, a fin de gestionar las incertidumbres del acceso de medicamentos innovadores a la financiación, tanto las clínicas (eficacia, dosis y/o ciclos requeridos), como las económicas (impacto presupuestario).
No obstante, estas no son las únicas incertidumbres de estos acuerdos. Queda otra, la incertidumbre jurídica, que empieza con su propia viabilidad legal, pues a diferencia de otras potestades administrativas, cuyas regulaciones sí contemplan —y regulan— su ejercicio pactado mediante acuerdos con los administrados (por ejemplo, el acuerdo de fijación del justiprecio en el ejercicio de la potestad expropiatoria), la de financiación pública y fijación del precio de los medicamentos, exiguamente regulada en los artículos 89 y 89 bis de la Ley de Garantías, no dispone de previsión alguna al respecto.
Aunque el ejercicio convencional de esta potestad pudiera fundamentarse en la regulación general del artículo 88 de la Ley 30/1992 —que no está nada claro—, aún es menos claro que pueda desligarse de los criterios de financiación que con carácter exhaustivo establece la Ley de Garantías (que son elementos reglados insoslayables de la potestad discrecional de precio y financiación independientemente de su ejercicio unilateral o convencional). Entre estos criterios no se encuentra el relativo al gasto o ventas en otros medicamentos distintos al evaluado, siendo legalmente dudoso un acuerdo basado en el mismo. Y aun lo sería más en caso de pretender suscribirse con varias farmacéuticas comercializadoras de medicamentos de un mismo grupo terapéutico, con el consiguiente pacto de precios contrario al Derecho de la Competencia, no excluido por la participación del Ministerio de Sanidad, que bien podría ser sancionado junto a aquellas por la CNMC.
La incertidumbre clínica y presupuestaria no puede resolverse desde la incertidumbre jurídica. La primera puede ser inevitable. La segunda es inaceptable en un Estado de Derecho, basado en la certeza del Derecho y en el derecho a la certeza.
