Hay quien dice que, en cuestiones legales, el único que gana es el abogado. Si esas cuestiones atañen a litigios inter-administrativos por resoluciones dictadas en el ámbito de la farmacia, la X legislatura parece respaldar esa afirmación. No por la legislatura en sí, sino como un efecto colateral de la crisis. Así lo creen los expertos en derecho sanitario y farmacéutico consultados por este periódico. Para ellos, las soluciones a los problemas jurídicos del sector no están tanto en los tribunales, sino en la generación de un marco menos arbitrario.
Para Beatriz Cocina, abogada de Uría Menéndez, el pico de litigiosidad de estos cuatro años no es una novedad. Antes de 2008 se registraron tendencias similares, si bien en esta ocasión el origen parece estar en la necesidad de ahorro de las administraciones. Lo confirma Héctor Jausàs, socio de JAUSAS: “Lo que ha hecho la crisis es que las diferentes administraciones se estrujaran los sesos para adoptar una batería de medidas de ‘dudosa legalidad’ para tratar de cuadrar unos presupuestos cada vez más austeros, algunas de las cuales han chocado con las reglas del juego”.
Bajo esta perspectiva se sitúan los conflictos en torno al copago por renta, el euro por receta, las subastas y las ATEs andaluzas… Pero las extralimitaciones competenciales no son solo cosa de las comunidades; también lo son del Estado, por invesión de competencias autonómicas (los techos de gasto incluidos en la reforma de la LOFCA) o europeas. En cuanto a esto último, Raquel Ballesteros, del despacho Bird & Bird, cita como ejemplo las “reservas a la dispensación hospitalaria por razones económicas” contrarias a la legalidad vigente. “En 2015 España era el único país europeo que limitaba al ámbito hospitalario la dispensación de las vacunas de la varicela y del meningococo B en contra de los criterios de la Directiva de Medicamentos de Uso Humano. El erratismo y la arbitrariedad han sido las notas dominantes en este asunto, que no ha terminado de arreglarse del todo, pese a los intentos de Alfonso Alonso, no ajenos a las elecciones”, apunta.
¿Una legislación más clara?
Lo más llamativo es que la litigiosidad farmacéutica haya registrado esta tendencia en una legislatura tan marcada por el intento del PP de blindar las competencias estatales. “Intento es una buena palabra, pero en rigor sus cambios en la Ley de Garantías introduciendo alusiones a la igualdad y la equidad son principalmente estéticos y nada aportan en términos jurídicos”, asegura Ballesteros, quien añade que en el asunto competencial “el problema no son las normas, sino su aplicación”.
No está descartado que parte del problema implique tener que tocar más la ley. En el caso de los precios y la financiación la falta de claridad es “endémica”, para Ballesteros. Añade que esta laguna existe desde la aprobación de la propia Ley de Garantías, en 2006, pero que se ha agudizado con los “incesantes parcheos” de estos años. Ciertamente, la crítica al recurso del Real Decreto-ley ha sido la más acusada esta legislatura. Formalmente, sigue sin entenderse que se haya acudido a un mecanismo reservado a casos de urgencia para introducir cambios que no han sido implementados, como los precios seleccionados, creando incertidumbre e inseguridad jurídica.
Las críticas también han llegado al fondo, por incumplimientos de las pautas de la Directiva de Transparencia.La ausencia de ésta en la regulación de precios ha sido un argumento reiterado de la Comisión Nacional de los Mercados y La Competencia en sus tres informes de 2015. Este organismo echa en falta una clarificación de las distintas fases que integran el sistema de financiación, fijación y revisión de precios, la delimitación del ámbito de aplicación de los supuestos en los que opera cada uno de los regímenes así como el propio mecanismo de intervención de precios en cada uno. “Además de endémica, la falta de claridad y trasparencia denunciada por la CNMC no es casual: proporciona al regulador y al “financiador” un amplísimo margen de discrecionalidad y dificulta el control jurisdiccional”, añade Ballesteros.
Más que la falta de claridad de la legislación, a Jausàs le preocupa “la variabilidad, la impredecibilidad y la multiplicación de los centros de decisión”, que no sólo tocan a las comunidades autónomas, sino también a los hospitales, que han ganado competencias para definir qué fármacos adquieren y si deciden implementar o no un riesgo compartido.
Un derecho fundamental
La XI legislatura se abre con la promesa del PSOE de reformar la Constitución para que incluya el derecho a la salud, muy vinculada a la del recurso de amparo lanzada por el jurista Julio Sánchez Fierro en el último Congreso de Derecho Sanitario. ¿Tiene opciones esta vía para desacelerar la litigiosidad entre administraciones? Para Jausàs no es una mala solución, siempre que sirva para reforzar el derecho a la salud de los ciudadanos y las competencias del Ministerio y no para “tolerar prácticas contrarias a la igualdad por parte de las administraciones autonómicas”.
Ballesteros disiente. “El alcance de esas medidas y, con ello, de ese derecho de protección —dice— depende de las concepciones políticas aplicables en cada momento y, sobre todo, de las disponibilidades financieras. Por ello, por sugerente (y oportunista) que sea la propuesta de que el derecho a la salud sea un derecho fundamental, desde un punto de vista de técnica jurídica resulta cuando menos difícil su articulación como derecho fundamental que pueda ‘ampararse’ ante el Tribunal Constitucional no por ser atacado, sino por no ser implementado en la medida necesaria”.
Cocina cree que en la práctica esta vía “sólo” podría suponer avances en términos procedimentales, ya que en el caso de los derechos fundamentales se pueden exigir medidas por parte de los tribunales en un procedimiento breve, de no más de 72 horas. “Pero el fondo del asunto esto va a depender siempre de decisiones de ejecución que tendrán que concretarse en un nivel mucho más inferior que el Constitucional”, añade.
Todavía queda una posibilidad más, la de tener en cuenta los “límites de la prevaricación” ante ciertas decisiones. Sánchez Fierro no es el único que ha aludido a este camino, aunque de momento no cuenta con un apoyo claro. Estos tres expertos coinciden: la medida es radical, no del todo descartable en según qué caso aunque desaconsejable por las ‘grietas’ que puede ocasionar. “Puedes llegar al mismo resultado con soluciones menos traumáticas, como el recurso contencioso-administrativo”, aconseja Jausàs.
